走访俄罗斯中国国际学校

这种性质正是当下中国问题的真正复杂性所在：其合理性来源于社会—历史的规定性（也就是人们常说的国情），而其非正当性或不可欲性，则主要是以（西方）某些政治哲学原则为参照而显现出来的。

2. 卢曼：基本权利的多重功能性卢曼首先认为对基本权利的理解不能仅限于基本权利条款本身，在他看来迄今为止，使用纯粹的法律解释方法，并没有能将基本权利与宪法其他部分的意义关联放在一个统一的理论中去研究。（三）对价值与请求权体系的批评面对基本权利实践上的这种蓬勃景象，特别价值与请求权体系观点所表现出来司法中心主义，批评与反思迅速到来。

）[3] 白斌：《论法教义学：源流、特征及其功能》，《环球法律评论》2010年第3期，第11页。宪法学的任务就在于去阐明基本权利作为价值体系的各种功能，使基本权利的效力得到最大程度的实现。所谓基本权利理论是对基本权利的一般性质、规范目的与内容范围所做的体系取向的理解，[53]是一个关于基本权利的一般特征、规范目标以及内涵射程的系统性的、导向性的观点。[104] 参见舒国滢：《法律原则适用中的难题何在》，《苏州大学学报》2004年第6期，第19页。（2）随意选择政治理论导致解释的恣意。

在夫妻共同课税裁定中，宪法法院指出：第6条第1款……同时是一个针对所有涉及婚姻和家庭领域的公法和私法的一个有约束力的价值决定。此外，宪法第16、17条所规定的经济活动的自由（结合第15条社会主义市场经济条款）也应可被看作是基本权利。而且，这种学说的影响极大。

于是，中国法律史和法律思想史的研究就特别边缘。事实上，与什么都无关。其实有些东西我们是相同的，比如说对于不管是百年来还是近三十年以来的法律移植的批判和反思，对于这种法律现代化的反思，以及对于西方这种引进过程中的反思，我觉得这些都是有的，我们在很大程度上也是认同的。而这个新法理学起步的前提是研究者的文明自觉。

费先生提出那个问题的背后的理念是，法律应该维护秩序，应该维系人与人之间低成本的协调关系。所以在这个程度上，您这个礼和国家的法的秩序有点类似于英国宪制构造过程中的普通法跟议会制定法，实际上有一个与普通法不同的政治的觉醒与政治领域公共性的建构问题。

从遥远的北京或者南京而来的这些披着现代化外衣的法律，到了基层社会，究竟发挥着一个什么样的作用？这个问题到现在其实仍然非常严重地存在着。现代法理学从根本上来说都是实证主义，都相信立法者颁布的那张纸就是法律。但六经反过来也给我提供一个解决方案，从而支配我，这是六经注我。我自己觉得我理想中的法治是有一天能够不再这么吵吵嚷嚷的，而是隐退到不干扰大家生活的地方去做一个帮助性的工作。

但是这样一种移植受制于交通、语言、文化交流规模乃至于军事投送能力而始终只能构成一种区域性现象，不可能成为一种全球性现象。到今天即便我们心有多高，我们面对残酷的事实，钓鱼岛的问题上我们仍然采取非常保守的态度，说明什么？说明我们还是根本没有自信心。这里就会有一个问题，当你用现代的观念去重塑古典的概念，以使古典的概念具有现代的观念，进而证明或者说建构现代制度的时候，它会有一个问题，如果你认可现在这个观念，而现在这个观念已经被证明可以建立现在这种制度的话，又何必绕到古典去？从而用古典的概念支持现代的制度？我举一个例子，姚老师文章中谈到共治，或者说君臣共治，或者说社会的自我治理，类似联邦制，我们显然可以用现代西方的观念来进行阐述或者正当化这个问题，如三权分立、地方自治、联邦制等，我们为什么不能够仅仅用西方的观点来为现代共治做一个辩护或者对现在的制度进行批判，而一定要回溯到传统之中呢？这个回溯的意义何在？第三个问题实际上涉及到文本中三个小问题的讨论，第一个问题讲到正当性的问题，姚老师讲《皋陶谟》里提到皋陶法理学概念中对正当性的讨论，里面涉及到天、德行、民，这也使得皋陶谟里面关于正当性的论述，并不是单一的，实际上会有天人的德行，以及民这样的不同的结构。翟志勇：当你解释天的时候要返回来诉诸于民，当然诉诸于民的时候，我们一般讲德行作为人的一种行为规范，某种意义上来说是违反人的自然本性的，当然你也可以从某种意义上说是符合人的本性的，因为他说要节制人性。

姚老师所强调的规则之治，强调的是客观性，并不是实证主义的客观性，而是立法者以外的客观性。这样，在法理学与部门法学之间将会形成张力。

接下来我提出一个问题：中国究竟有没有法理学？现在的主流法理学能不能被称为名副其实的法理学？这个问题太大了，这涉及到对你们学科合理性的置疑，就像若干年前哲学界提出中国有没有哲学一样，我从门外向你们问一声：我们有没有法理学？我既然提出这个问题，自有我的考虑。各位前面提出的都是比较抽象的问题，后面提出的是比较具体的问题，我先回答比较具体的问题。

过去一百年，我们看到的只是外国的五花八门的法理学在中国，而并没有真正的中国的法理学。真正全球性的移植主要是现代西方崛起之后伴随殖民主义而展开的。另一方面也确实有一些感想，希望能跟大家交流，听到批评。翟志勇：我的评议很简单，有几个问题请教姚老师，其实都是姚老师偶尔提到，但没有展开的问题。所以，法理学首先要追问的问题是，我们当下的生活世界的法律秩序是否正当以及有效。张龑：跟姚老师打过很多次交道了，姚老师的理论抱负，或者对现实观有多重考虑，不是能从现代学术语言能表达的想法。

但是我觉得这不是最重要的问题，今天我们意识到传统意义的时候，事实上我们不得其门而入。法律的工具化与现代法律的神圣化从知识的角度说，我想，中国的法理学是不能让人满意的。

古典中国的法律已经完全和我们现代的生活没有关系了。这样一个现象本身就足以说明，现代中国的法律体系之正当性和有效性都是值得怀疑的。

所以说，我觉得对于中国传统法理学的发掘，除了观念上的发掘，更多的还是要考虑中国传统是不是提供了这样一种制度，这种制度不仅仅是一套观念，而是切实可行的法律运行规则。要找到这样唯一的我们的中国语法描述中国的状态，能够有细致的中国文化的支持，这个工作可能是非常艰巨的，我希望像姚老师能够给我们提供，我希望能够有机会听到姚老师的系统的关于你的华夏文明的解读。

我自己有另外一个关怀的角度，那就是文明的关怀。也就是说，我是基于普遍主义的立场来思考中国的法律观念。当然，这一心态不光存在于法学界，整个人文、社会科学领域，不管是历史的研究，还是哲学的研究，都把中国文明予以特殊化处理。所以我的意思是说站在现代的角度，我们确实需要更高层次地去反思我们的传统，反思所谓的西方，反思一百年的现代化的过程，我就说这些。

我想，这恰恰是中国式政治神学的优点所在：为什么一定要找到一个绝对的唯一？主持人：肯定是有冲突的，当天意真的很浓厚的时候，民意和天意往往不会冲突的。当然，有的人基于其强烈的价值观，用先进、落后之类的词汇来表面西方、中国。

中国的法理学，要以中国文明及其法律秩序之连续性信念为基础。但我们需要明白的一点是，法理学每一次都为这样的政治找到了理据，都为这种短暂的政治提供了正当性的辩护。

这样一种仓促上马的现代性，至少保证了中国在主权或者政治存在意义上的连续性，使得我们没有亡国灭种，但在文化上付出了其至今难以弥合的代价。就像我们说的清末为什么要法律改革？因为很多东西确实是我们当时要承认是非常不好的，别的不说，我们就说男女平等这一点，我相信只要有女士当时都会非常不好，类似于这样的东西，这是一个不得不然的过程，而不是一个主观选择或者价值判断的东西。

我是一个部门法学者或者法律工作者，对于具体已经到什么程度，路径在什么方向上可能有一些细节上的感受。不是讲知识分子，而是普通民众。但我觉得，这样的想法大成问题，在我看来，法律应该是秩序的保障，法律应该守护秩序，法律的目的是协调人们的行为。所以《皋陶谟》强调，确定和谐收到实效。

还有一个现实性的东西，因为说到历史，其中有一点，儒家为什么在中国的历史长河当中有很长的历史时段是失败的？谭嗣同说两千年之政，秦政也，大盗也。如果是这样的话，我们今天回到我们说建构一个中国法理学的时候，并不是一个语词游戏，真正有意思的东西，就正像今天大量的社会现象都不能令人满意，就因为不能令人满意，就会产生一种想法，我们现在的学术包括知识生产体系都是有问题的，假如我们现在过得很舒服的话会不会产生现实对我们的理论的刺激？如果说因为这样一个问题，大量的社会问题存在，我们就说是某一个学科本身失去功效，我们就要区分两个基本的问题，这个学科在政治结构中的地位和它所发挥的效应本身，至少在西方学科意义上设置的时候有一个功能设置，和它在中国实际发挥的作用这种实际效用二者不是同一个问题。

我承认，这个想法受施特劳斯影响比较大。比如说共治的观念是始终存在着的，但是你是否能够建立一个真正实现共治的制度才是问题的核心。

古今之别、中西之别都变成了普遍与特殊的关系。姚中秋：这恰恰是我想要回答的问题，刚才张龑说得非常好，我们被征服了，我们要救亡图存，所以，我们要引进西方现代的法律。